立揚法律事務所－趙璧成律師

問題：一名OL，與男性友人出遊時，一時興起，到摩鐵翻雲覆雨，事前兩人協議要「全程戴保險套」，但男子卻在中途拔掉保險套，還體內射精，女子於完事後始發現，怒上警局欲告男子性侵卻告不成。

一、刑法第221條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」，故欲構成前開刑法第221條強制性交罪，至少需符合：

（一）  「強暴」，對被害人為不法腕力之行使，亦即以有形之暴力為之；「脅迫」則是以現時不法惡害通知，使被害人恐懼而就範。「恐嚇」則指以不法惡害通知，使被害人心生畏懼。

（二）  所謂「違反意願之方法」而為性交，目前實務見解傾向為並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。

二、於本案例中，OL雖事前與男方協議「全程戴保險套」，但男子在中途拔掉保險套並體內射精乙事，應是OL於完事後才發現，故在性愛過程中，OL應無有明確之反抗或拒絕，亦即在進行性行為時，男子並未以任何違反被害人意願之方法為性交，主觀上亦無違反OL的意願，故該男子並不該當刑法第221條強制性交　罪。除非OL於進行性行為時，發現該男子拔掉保險套，立即表明不願與之繼續為性行為，而男子仍強而為之，始違反OL意願，而該當本罪。

三、雖然不構成刑法強制性交罪，「男方未經同意便在體內射精」，OL可主張身體的自主權遭侵害，對該男提出侵權行為的民事求償。